In een onlangs gepubliceerde uitspraak van het hof Amsterdam was de vraag aan de orde of een werkgever een aan een ontslagvergunning gekoppelde wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden. Het hof achtte dat niet het geval, omdat er geen nieuwe werknemer is aangetrokken om de werkzaamheden van de ontslagen werknemer te verrichten en de werktijd van al in dienst zijnde werknemers niet is uitgebreid om de desbetreffende werkzaamheden te verrichten.
De ontslagen werknemer was werkzaam geweest als pizzabakker in een door zijn werkgever, HEC, geëxploiteerd restaurant. HEC had besloten haar aparte pizza afdeling te gaan afstoten en met kant en klare bodems te gaan werken. De functie van de werknemer kwam als gevolg daarvan te vervallen en het UWV verleende op die grond een ontslagvergunning. Hieraan was de voorwaarde verbonden dat HEC ”binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat HEC degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten”.
De werknemer heeft gesteld dat zijn werkzaamheden binnen de termijn van 26 weken zijn overgenomen door [A], die minder lang in dienst was dan hij en die voordien andere werkzaamheden deed en dat daarnaast pizza’s worden gebakken door [B] die reeds voor zijn ontslag als pizzabakker werkte op de dagen dat de werknemer vrij had. Daarmee is de wederindiensttredingsvoorwaarde overtreden en duurt de arbeidsovereenkomst voort. Subsidiair acht de werknemer het ontslag kennelijk onredelijk, omdat daaraan een valse of voorgewende reden ten grondslag is gelegd – de unieke functie van pizzabakker zou komen te vervallen omdat HEC zou gaan werken met voorgebakken bodems, maar zij is zelf pizzabodems blijven bakken – en ook vanwege het gevolgencriterium. In het kader van het kennelijk onredelijk ontslag maakt hij aanspraak op een schadevergoeding van een totaalbedrag van € 246.727,11 wegens gederfd inkomen, gederfd pensioen en immateriële schade.
Kantonrechter
De kantonrechter heeft overwogen dat een wederindiensttredingsvoorwaarde er toe strekt dat de ontslagen werknemer in de gelegenheid moet worden gesteld zijn vroegere werkzaamheden te hervatten indien de eerder vervallen arbeidsplaats binnen de in de voorwaarde gestelde termijn weer beschikbaar komt. Dat is, aldus de kantonrechter, ook het geval indien een ander, die al in dienst was, de desbetreffende werkzaamheden gaat verrichten en er een wijziging of uitbreiding van de arbeidsovereenkomst (met die ander) plaatsvindt.
Nadat [A] is gehoord als getuige heeft de kantonrechter de (primaire) loonvordering van de werknemer gedeeltelijk toegewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat uit de getuigenverklaring van [A] blijkt dat in diens werkzaamheden een fundamentele wijziging heeft plaatsgevonden na het vertrek van de werknemer en dat HEC de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden ook al werkt [A] minder uren per week (20) dan de werknemer voorheen deed (38 uur). Omdat gebleken is dat er voor 20 uur per week werk voor de werknemer beschikbaar was, heeft de kantonrechter diens loonvordering toegewezen voor 20 uur per week.
HEC heeft beroep ingesteld. Zij stelt dat van een schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde eerst sprake kan zijn indien een nieuwe werknemer in dienst wordt genomen en dat heeft zij niet gedaan. Onder “in dienst nemen” als bedoeld in de wederindiensttredingsvoorwaarde kan volgens HEC niet mede worden begrepen het herverdelen van taken onder medewerkers die ten tijde van het ontslag, waarop de voorwaarde van toepassing is, al in dienst waren. Dat geldt zeker indien, zoals in het onderhavige geval, de taken van de ontslagen werknemer zijn verdeeld onder de reeds in dienst zijnde medewerkers.
Beoordeling hof
Wederindiensttreding
Het hof is het met de werkgever eens. Van overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde kan alleen worden gesproken indien er binnen de in de voorwaarde gestelde termijn een nieuwe werknemer wordt aangetrokken om de werkzaamheden te verrichten die de werknemer met wie de arbeidsovereenkomst met gebruik van de ontslagvergunning is opgezegd, daarvoor verrichtte. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest.
Valse of voorgewende reden
HEC is er na het vertrek van de werknemer inderdaad toe overgegaan haar bedrijfsvoering te wijzigen in die zin dat zij gebruik is gaan maken van kant en klare pizzabodems, zoals zij, naar zij in de procedure bij het UWV heeft aangevoerd, van plan was. De omstandigheid dat HEC nadat de arbeidsovereenkomst tussen partijen was geëindigd, heeft besloten de pizzabodems weer in haar eigen restaurant te gaan bakken omdat de klanten klaagden over de kwaliteit van de gebruikte bodems, brengt niet mee dat het ontslag om een valse of voorgewende reden is gegeven. Bepalend is de situatie ten tijde van de ontslagaanzegging en de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Toen had HEC het in de ontslagaanvraag vermelde en ook uitgevoerde voornemen gebruik te maken van elders gebakken pizza’s en kwam de functie van de werknemer te vervallen. Van een valse of voorgewende reden is derhalve geen sprake.
Gevolgencriterium
De vraag of het ontslag van de werknemer kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium wordt wel bevestigend beantwoord. Bij deze beslissing spelen de relatief hoge leeftijd van de werknemer (53 jaar), de duur van het dienstverband (10 jaar), het feit dat gesteld noch gebleken is dat de werknemer niet naar behoren heeft gefunctioneerd alsmede de omstandigheid dat hem geen enkele ontslagvergoeding is toegekend een rol. De schadevergoeding wordt begroot op € 18.000,– bruto.
Gerechtshof Amsterdam 10 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:370 (publicatiedatum: 2 november 2015)
Twijfelt u er aan of u door het invullen van een vacature of door interne functiewijzigingen een wederindiensttredingsvoorwaarde overtreedt, neem dan contact op met de juristen van de CBM. (jur@cbm.nl)
